Λίγες αποφάσεις είναι τόσο γνωστές, όσο η Μαχλουζαρίδης ν. Ιωαννίδη κ.α. (1990) 1 ΑΑΔ 965.

Η Μαχλουζαρίδης τυγχάνει επίκλησης ως αυθεντία για το ότι:

… ο καθορισμός του νομικού βάθρου, με αναφορά στο άρθρο ή άρθρα της νομοθεσίας και των θεσμών που το στοιχειοθετούν, αποτελεί, σύμφωνα με τις διατάξεις της Δ.48 θ.1 των θεσμών Πολιτικής Δικονομίας, όρο απαράβατο για την εγκυρότητα του δικονομικού μέτρου.

Θα αναφέρομαι σε αυτό ως το «επίμαχο απόσπασμα». Όπως θα εξηγηθεί κατωτέρω, το γνωστό απόσπασμα της Μαχλουζαρίδης, δεν αποτελεί μέρος του δεσμευτικού λόγου (ratio) της, είναι per incuriam, και είναι επίσης λανθασμένο νομικά, όχι μόνο ως per incuriam, αλλά και ως θέμα φιλοσοφίας του δικαίου (jurisprudence).

Ξεκαθαρίζω ότι δεν είμαι ο πρώτος νομικός που εντοπίζω το ζήτημα. Πράγματι, μάλλον δεν θα τολμούσα να συγγράψω το παρόν αν δεν είχαν ήδη πραγματευθεί το ζήτημα άλλοι, πολύ σοφότεροι από εμένα, νομικοί.

Στην Ευαγγέλου ν. Dorami Marine Ltd (1991) 1 ΑΑΔ 172 λέχθηκαν τα εξής από τον πρώην πρόεδρο του Ανώτατου Δικαστηρίου (ΑΔ) Δ. Στυλιανίδη:

Η παράλειψη παραπομπής σε αίτηση στον ορθό Νόμο ή Κανονισμό, στον οποίο αυτή στηρίζεται, αποτέλεσε αντικείμενο εξέτασης από το Ανώτατο Δικαστήριο σε αριθμό υποθέσεων.

Στην υπόθεση In re Hadjisoteriou (1986) 1 C.L.R. 429, στη σελ. 434 διαβάζουμε:-

…

As regards the present case, in my view, any possible noncompliance with Order 48, rule 2 through a failure to specify reliance on section 9 of Cap. 6 cannot be treated as a fundamental irregularity such that would render the proceedings in question a nullity.

Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση In re Williams & Glyn's Bank (1987) 1 C.L.R. 85, στη σελ. 98 είπε:-

We do not, however, agree with the trial Court that failure to invoke the rules is fatal. Noncompliance with rule 4 is an irregularity that can be remedied and not a nullity. Order 64, rule 1, of the Civil Procedure Rules provides'

Non-compliance with any of these rules, or with any rule of practice for the time being in force, shall not render any proceedings void unless the Court oror Judge shall so direct, but such proceedings may be set aside either wholly or in part as irregular, or amended, or otherwise dealt with in such manner and upon such terms as the Court or Judge shall think fit.

…

Τριμελές Εφετείο στην υπόθεση In re Charalambous (1987) 1 C.L.R. 427, στη σελ. 437 είπε:-

But even if the reference to the Law was to some extent faulty, this would amount only to an irregularity which was waived and/or remedied by the steps taken by the respondents. (Re Pritchard (deceased) [1963] 1 All E.R. 873; Spyropoullos v. Transavia (1979) 1 C.L.R. 421; In re Hadjisoteriou (1986) 1 C.L.R. 429; In re Williams and Glyn's Bank plc, (1987) 1 C.L.R. 85.)' "

…

Δικόγραφο στο οποίο δεν καταγράφεται ορθά ο Νόμος ή ο Κανονισμός στον οποίο στηρίζεται δεν είναι άκυρο. Τούτο είναι ακυρώσιμο με αίτηση άλλου διαδίκου, η οποία πρέπει να υποβληθεί πριν τη λήψη οποιουδήποτε άλλου διαδικαστικού μέτρου.

Πρόσφατα τριμελές Εφετείο, στην υπόθεση Μάριος Μαχλουζαρίδης ν. Χρίστου Ιωαννίδη και Άλλων, Πολιτική Έφεση Αρ. 7684 (Απόφαση δόθηκε στις 21 Νοεμβρίου, 1990, (1990) 1 Α.Α.Δ., δε δημοσιεύτηκε ακόμα), αποφάσισε ότι, η μη αναφορά στο ορθό Άρθρο της Νομοθεσίας και στους Θεσμούς σε ενδιάμεση αίτηση, είναι μοιραία για την εγκυρότητά της. Στην υπόθεση αυτή καμιά αναφορά δεν γίνεται στην προηγούμενη νομολογία του Δικαστηρίου. Πρόδηλα οι δικηγόροι δεν ανέφεραν στο Δικαστήριο τις προηγούμενες Αποφάσεις. Η Απόφαση αυτή είναι incuriam και δεν μπορεί να ανατρέψει την καθιερωμένη νομολογία, στην οποία δεν έκαμε καμιά αναφορά.

Από το πιο πάνω απόσπασμα της Dorami, και τις αυθεντίες που μνημονεύονται εκεί, προκύπτει ότι:

• Το ζήτημα είχε εξεταστεί από το ΑΔ πριν τη Μαχλουζαρίδης.
• Το ΑΔ, έχοντας εξετάσει το ζήτημα διεξοδικά και με ανασκόπηση της σχετικής Αγγλικής νομολογίας, κατέληξε ότι παράλειψη αναφοράς στην πρόνοια του νομοθετήματος στη νομική βάση δεν είναι μοιραία ούτε αθεράπευτο ελάττωμα αλλά απλή παρατυπία.
• Μάλιστα, το ΑΔ τόνισε ότι όπου ο αντίδικος προχωρά χωρίς να προσβάλει την παρατυπία, αυτό συνιστά παραίτηση και δεν χρειάζεται καν να γίνει αίτηση για «θεραπεία» της παρατυπίας. Η προσέγγιση αυτή συνάδει με τη νομολογία και το κείμενο της Δ64 το οποίο τότε προνοούσε:[i]

2. No application to set aside any proceeding for irregularity shall be allowed unless made within reasonable time, nor if the party applying has taken any fresh step after knowledge of the irregularity.

3. Where an application is made to set aside proceedings for irregularity, the several objections intended to be insisted upon shall be stated in the summons.

Στη Μαχλουζαρίδης δεν έγινε αναφορά σε καμία από τις αποφάσεις του ΑΔ ούτε σε Αγγλική νομολογία ή συγγράμματα επί του ζητήματος. Μάλιστα διαβάζοντας τη Μαχλουζαρίδης προκύπτει κάτι ακόμη πιο ενδιαφέρον για την «επίμαχη» αναφορά, η Μαχλουζαρίδης επικαλέστηκε μόνο μια απόφαση του ΕΔ Λάρνακας, την Ioannis Kouppa and Another v. Nicos Vassiliades (1981) JSC 120. Σημειώνεται δε ότι ούτε η Kouppa προέβη σε οποιαδήποτε ανασκόπηση άλλης νομολογίας είτε Κυπριακής[ii] είτε Αγγλικής επί του ζητήματος.

Συνεπώς, ως θέμα stare decisis[iii], για να είναι δεσμευτική η Μαχλουζαρίδης επί του ζητήματος του επίμαχου αποσπάσματος όφειλε να πραγματευθεί την προηγούμενη Κυπριακή[iv] νομολογία και να εξηγήσει γιατί δικαιολογείται ανατροπή ή απόκλιση. Κάτι τέτοιο δεν έγινε στη Μαχλουζαρίδης.

Σημαντικότερα, η Μαχλουζαρίδης δεν αφορούσε καν ενδιάμεση αίτηση:

Συμφωνούμε με τις αρχές που διατυπώνονται στην Kouppa ως προς το δικονομικό πλαίσιο το οποίο διέπει την έγκυρη έγερση ενδιάμεσων αιτήσεων. Όμως η έφεση από "απόφαση" του Διευθυντή του Κτηματολογίου δεν αποτελεί ενδιάμεση αλλά εναρκτήρια διαδικασία με την έννοια που ενέχει ο όρος αυτός στο άρθρο 2 του Περί Δικαστηρίων Νόμου, Ν14/60 (βλ. ορισμό "αγωγής").

Συνεπώς, το επίμαχο απόσπασμα δεν συνιστά δεσμευτικό προηγούμενο. Αυτό γιατί το ζήτημα που αφορά δεν ήταν ενώπιον του ΑΔ στη Μαχλουζαρίδης ώστε η απόφαση επί του ζητήματος να συνιστά μέρος του δεσμευτικού λόγου της (ratio decidendi).[v] Έτσι, οτιδήποτε λέχθηκε στο επίμαχο απόσπασμα ήταν όχι μόνο per incuriam αλλά και obiter.

Πράγματι δεν αναμενόταν από το ΑΔ στη Μαχλουζαρίδης (και δεν έπρεπε) να πραγματευθεί το ζήτημα του επίμαχου αποσπάσματος. Ουσιαστικά η Μαχλουζαρίδης δεν αποφάσισε αυτό που της αποδίδεται, αλλά απλώς ότι «η παράλειψη του εφεσείοντα να αναφερθεί στην αίτησή του και στο άρθρο 51(1) του Ν.9/65 δεν συνεπαγόταν ούτε επέφερε την ακυρότητα της διαδικασίας.» για το εκεί εναρκτήριο διάβημα, που ήταν έφεση από απόφαση του διευθυντή.

Τα όσα λέχθηκαν για τη Δ48Θ1 δεν φαίνεται να υποβλήθηκαν στη βάσανο της αντιπαραθετικής δίκης και εικάζω, από το κείμενο, ότι λέχθηκαν για σκοπούς «αντιπαραβολής»· δηλαδή η Μαχλουζαρίδης περίπου λέει: «Δεχόμαστε τη θέση ότι αν ήταν ενδιάμεση αίτηση θα ήταν άκυρο σύμφωνα με τη Δ48Θ1, αλλά δεν είναι ενδιάμεση αίτηση αλλά αίτηση-έφεση, συνεπώς είναι έγκυρο».

Είναι προφανές ότι το επίμαχο απόσπασμα της Μαχλουζαρίδης δεν αντανακλά ορθά τη νομολογία, είναι λανθασμένο (bad law), και δεν είναι δεσμευτικό έχοντας αποφασισθεί per incuriam και κατά παράβαση του stare decisis.

Όμως το επίμαχο απόσπασμα δεν είναι μόνο «τυπικά» λανθασμένο (ως θέμα stare decisis και δεσμευτικότητας), αλλά εισηγούμαι ότι είναι λανθασμένο και από τη σκοπιά της θεωρίας και φιλοσοφίας του δικαίου.

Ξεκινώ με τα σοφά λόγια της Re Coles and Ravenshear [1907] 1 K.B. 1, πάνω από 100 χρόνια πριν:

… the relation of rules of practice to the work of justice is intended to be that of handmaid rather than mistress, and the Court ought not to be so far bound and tied by rules, which are after all only intended as general rules of procedure, as to be compelled to do what will cause injustice in the particular case.

Σωρεία υποθέσεων του κοινοδικαίου αντηχούν τη σοφία του διαχρονικού λόγου της Coles. Θα περιοριστώ μόνο σε τρεις:

1. Κολλάτου Σταυρινή ν. Κυριάκου Παναγιώτου (2003) 1 ΑΑΔ 895:

Η τήρηση των διαδικαστικών κανόνων δεν αποτελεί αυτοσκοπό αλλά το μέσο για την επίτευξη δικαίας δίκης. Εφόσον παρέκκλιση από τα θέσμια δεν αναιρεί το σκοπό, αυτή αντιμετωπίζεται θετικά. Αντιμετωπίζεται αρνητικά, όταν αντιστρατεύεται τη διασφάλιση δικαίας δίκης, που εξυπακούει και την προστασία των δικαιωμάτων του αντιδίκου.

2. Παναγιώτης Λουκά Λτδ ν. Ηλία Ονουφρίου (2004) 1 ΑΑΔ 582:

Ο δικονομικοί κανόνες υπάρχουν για να διευκολύνουν και προστατεύουν τους διαδίκους και όχι να συνιστούν τροχοπέδη για την απονομή της δικαιοσύνης.

3. NML Capital Ltd v Argentina [2011] UKSC 31 (6 July 2011):

Procedural rules should be the servant not the master of the rule of law.

Η Κολλάτου επιβεβαιώνει τη θέση μου ότι η Μαχλουζαρίδης δεν επιχείρησε να αποφασίσει (ως ratio) τα όσα αναφέρονται στο επίμαχο απόσπασμα. Αυτό γιατί ο ίδιος Δικαστής που εξέδωσε την απόφαση στην Κολλάτου, ο πρώην πρόεδρος του ΑΔ Γ. Πικής, εξέδωσε και την απόφαση στην Μαχλουζαρίδης.

Η επιταγή για αναγραφή της νομικής βάσης στη Δ48Θ1, υπάρχει για να εξυπηρετεί τη δικαιοσύνη, όπως άλλωστε και κάθε θεσμός. Δεν συνιστά αυτοσκοπό, ούτε η δικονομία πρέπει να αναβαθμίζεται σε «ουσία».

Η νομική βάση δεν είναι κάποιο μυστικιστικό κείμενο το οποίο με την αναγραφή του ενδύει κατά τρόπο μαγικό το έγγραφο της αίτησης με εξουσία και δικαιοδοσία.[vi]

Η αναγραφή της νομικής βάσης εξυπηρετεί έναν πρακτικό σκοπό της δικαιοσύνης: Αναγκάζει τον διάδικο να καθορίσει το συγκεκριμένο νομοθέτημα το οποίο νομιμοποιεί την προώθηση της αίτησής του[vii], ώστε ο Καθ’ ου η Αίτηση να μπορεί εύκολα να διαπιστώσει ότι το διάβημα αυτό προνοείται κάπου[viii] και μπορεί όντως να προωθηθεί σχετική αίτηση.

Είναι σημαντικό η χρησιμότητα και ο σκοπός της σχετικής επιταγής στη Δ48Θ1 να ιδωθεί στο πλαίσιο των θεσμών και της πρακτικής στο οποίο θεσπίστηκε. Σύμφωνα με τους ίδιους θεσμούς, η αίτηση οριζόταν για ακρόαση, επιδιδόταν τέσσερις μέρες πριν την ακρόαση, δύο μέρες πριν έμπαινε η ένσταση, και η ακρόαση προχωρούσε την ημερομηνία ορισμού. Σε εκείνα τα πλαίσια σίγουρα ήταν επάναγκες να υπάρχει βεβαιότητα για τη «νομιμότητα» της αίτησης.

Μάλιστα η Δ48Θ1 απαιτεί όπως αναγράφεται η συγκεκριμένη πρόνοια στην οποία στηρίζεται η αίτηση και όχι κάθε πρόνοια η οποία μπορεί να είναι σχετική με αυτή («the specific section of the Law or to the specific Rules of Court upon which it is founded»). Για παράδειγμα σε αίτηση για ανανέωση κλητηρίου είναι αρκετό να υπάρχει αναφορά στη Δ4Θ1. Κάποιος πιο «γενναιόδωρος» από εμένα ίσως αναφέρει και τη Δ48Θ8.(1).(c)[ix]. Σίγουρα δεν απαιτείται αναφορά π.χ. στη Δ39 ή τις πρόνοιές αυτής, απλώς επειδή η αίτηση για ανανέωση κλητηρίου πρέπει[x] να συνοδεύεται από ένορκη δήλωση.

Ο τρόπος με τον οποίο κατέληξε να εφαρμόζεται το επίμαχο απόσπασμα έφερε το αντίθετο αποτέλεσμα από τον σκοπό της Δ48Θ1: αντί να απλουστεύσει τη διαδικασία των αιτήσεων και να χαρίσει βεβαιότητα, την περιπλέκει και τη συσκοτίζει.

Οι νομικές βάσεις έχουν γίνει πλέον τεράστιες, μνημεία πλατειασμού με αναφορά σε κάθε σχετική (ή και άσχετη με το θέμα) πρόνοια, ακόμη και σε νομολογία. Προς αποφυγή παρεξήγησης, είμαι και εγώ ένοχος της πρακτικής αυτής ακριβώς λόγω του «φόβητρου» της νομολογίας που αναπτύχθηκε ως αποτέλεσμα του επίμαχου αποσπάσματος.

Δυστυχώς, η Μαχλουζαρίδης, χωρίς να το επιδιώξει, οδήγησε σε στρέβλωση της νομολογίας για το ζήτημα της νομικής βάσης. Η στρέβλωση αυτή έχει μολύνει όχι μόνο τη νομολογία που αφορούσε ερμηνεία του κειμένου της Δ64, το οποίο ίσχυε κατά την έκδοση της Μαχλουζαρίδης, αλλά και της νομολογίας για το κείμενο της Δ64 του 1995. Αυτό παρά το ότι η τροποποίηση του 1995 συνιστούσε «νομοθετική» ανατροπή (statutory reversal) του επίμαχου αποσπάσματος της Μαχλουζαρίδης.[xi]

Ευτυχώς διάφορες πρόσφατες αποφάσεις έχουν «τιθασεύσει» τις πιο ακραίες εκφάνσεις του επίμαχου αποσπάσματος της Μαχλουζαρίδης.[xii] Παρά ταύτα, η στρέβλωση της νομολογίας παραμένει, όπως επίσης παραμένει η εντύπωση στον νομικό κόσμο ότι το επίμαχο απόσπασμα της Μαχλουζαρίδης συνιστά το «αρχικό» σημείο (starting point) για την αξιολόγηση του ζητήματος.

Μάλιστα, φαίνεται να έχει μολυνθεί ακόμη και η νομολογία που αφορά τους «νέους» ΚΠΔ του 2023! Αυτό ενώ οι ΚΠΔ 2023 είναι όχι μόνο «ασύμβατοι» με το επίμαχο απόσπασμα της Μαχλουζαρίδης, αλλά περιορίζουν το ίδιο το Δικαστήριο στην ενάσκηση της ευχέρειάς του:

3.8. Γενική εξουσία του δικαστηρίου για διόρθωση θεμάτων όταν υπήρξε διαδικαστικό σφάλμα

(1) Όταν υπήρξε διαδικαστικό σφάλμα, όπως παράλειψη συμμόρφωσης με κανονισμό:

(α) το σφάλμα δεν ακυρώνει οποιοδήποτε βήμα στη διαδικασία εκτός αν κάτι τέτοιο διαταχθεί από το δικαστήριο· και

(β) το δικαστήριο δύναται να εκδώσει διάταγμα διόρθωσης του σφάλματος.

(2) Δικαστήριο δεν εκδίδει διάταγμα ακύρωσης οποιουδήποτε βήματος εκτός αν ικανοποιηθεί ότι:

(α) το διαδικαστικό σφάλμα ήταν σοβαρό· και

(β) τέτοιο διάταγμα είναι αναγκαίο προς το συμφέρον της δικαιοσύνης, λαμβάνοντας υπόψη τον πρωταρχικό σκοπό.

Επί τούτου θα αναφερθώ στην Denton & Ors v TH White Ltd & Ors [2014] EWCA Civ 906 (04 July 2014) όπου επαναλήφθηκε η σοφία της Coles:

… we repeat the passage from the 18th Implementation Lecture on the Jackson reforms to which the court referred at para 38 of its judgment in Mitchell: "[i]t has changed not by transforming rules and rule compliance into trip wires. Nor has it changed it by turning the rules and rule compliance into the mistress rather than the handmaid of justice. If that were the case then we would have, quite impermissibly, rendered compliance an end in itself and one superior to doing justice in any case ...

Είναι επιτέλους καιρός να εγκαταλειφθεί αποφασιστικά και οριστικά η νομολογία που υιοθετεί το επίμαχο απόσπασμα της Μαχλουζαρίδης ως δεσμευτικό προηγούμενο.

Δεν νοείται να απορρίπτονται αιτήσεις για ασήμαντες παραλείψεις που δεν επηρεάζουν κανένα δυσμενώς ούτε νοείται το Δικαστήριο να θεωρεί πως δεν μπορεί να ασκήσει τις εξουσίες του για να αποδώσει θεραπεία επειδή δεν γράφτηκε από λάθος ένα άρθρο στην αίτηση.

Κακίζω ιδιαίτερα, «αιφνιδιαστικά» αιτήματα στο στάδιο των γραπτών αγορεύσεων με τα οποία συνάδελφοι αιτούνται την απόρριψη αίτησης επειδή δεν αναγράφηκε, συνήθως από τυπογραφικό λάθος, η πρόνοια του σχετικού νομοθετήματος παρότι ήταν καλώς αντιληπτό σε όλους (και αυτονόητο) πού στηριζόταν η αίτηση.

Είναι πλέον καιρός να εγκαταλειφθεί κάθε γραμμή νομολογίας η οποία δοξάζει τον φορμαλισμό και ανάγει τη δικονομία σε ουσία.

Οι θεσμοί λοιπόν, υπηρέτες της δικαιοσύνης, και όχι αφέντες της.